Danıştay Birinci Daire

Esas No : 1999/66 Karar No : 1999/93

Etibank Genel Müdürlüğünün 26.1.1998 tarihli ve 98/10552 sayılı BakanlarKurulu Kararı ile Eti Holding Anonim Şirketi unvanı ile ve 7 adet bağlı ortaklığı bulunan bir iktisadî devlet teşekkülü şeklinde yeniden yapılandırılmasının 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu ile bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere adı geçen teşebbüse bağlı olarak kurulan Eti Bor A.Ş.’nin sermayesinde bulunan özel şahıs hisseleri nedeniyle, bor tuzu sahalarının bu şirketçe işletilmesinin 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanuna uygun olup olmadığı hususunda düşülen duraksamaların giderilmesine yönelik Başbakanlığın 10.4.1999 günlü ve B.02.0.KKG/174-228/1668 sayılı yazısına ekli Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının 6.4.1999 günlü ve B.15.0.HKM.147-2247 sayılı yazısında aynen:

“İlgili kuruluşumuz Eti Holding A.Ş. Genel Müdürlüğünden alınan 24.2.1999 tarih ve 137 sayılı yazıda aynen “Bilindiği üzere Bakanlar Kurulunun 26.1.1998 tarih ve 98/10552 sayılı kararı ile teşekkülümüzün statüsü 233 sayılı KHK’ye istinaden Eti Holding A.Ş. unvanlı İktisadî Devlet Teşekkülü ve bu teşekküle bağlı 7 adet Bağlı Ortaklık olarak yeniden yapılandırılmıştır.

Yeniden yapılandırılmadan önce ülkemizdeki bor madenlerini işletmek üzere Teşekküle bağlı 4 adet müessese müdürlüğü ve 1 adet işletme müdürlüğü statüsünde faaliyetlerini sürdüren kuruluşlar yeni yapılanma ile birlikte bağlı ortaklık statüsüne getirilen Eti Bor A.Ş.’ne bağlı 5 adet bor işletme müdürlüğü statüsünde yapılandırılarak faaliyetlerini sürdürmeye devam etmektedirler.

Ancak, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından tanzim edilen Eti Holding A.Ş. Genel Müdürlüğünün 1997 yılı faaliyetlerine ilişkin denetleme raporunda;

“Teşekkülün Bakanlar Kurulunun 26.1.1998 tarih ve 98/10552 sayılı kararı ile statüsünün değiştirilerek Eti Holding A.Ş. şeklinde (7) adet bağlı ortaklık oluşturularak yeniden teşkilâtlandırılması nedeniyle;

– Holding şeklinde teşkilâtlanmanın 233 sayılı KHK’de öngörülmemesi ve Holding A.Ş. olarak yapılanmanın anılan kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturması hususu ile,

– Bor cevherlerini aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bunlardan kimyasal işlemlerle bor bileşiklerini üretmek üzere kurulan Eti Bor A.Ş.’nin sermayesindeki özel şahıs hisseleri dolayısı ile bor tuzu sahalarının hukuku, teşekküle ait olmakla birlikte bu şirketçe işletilmesi hususunun, 2840 sayılı yasa ve bu yasanın göndermede bulunduğu, 2172 sayılı yasa açısından uygunluğunun belirlenmesi amacıyla,

İlgili Bakanlıkça Başbakanlık aracılığı ile Danıştay’dan istişari görüş istenmesi konusunda girişimlerde bulunulması; temennisi yer almıştır.

2 No.lu temenninin rapor metni, 98/10552 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, Eti Holding A.Ş. Ana Statüsü, Eti Bor A.Ş. Ana Sözleşmesi yazımız ekinde sunulmuştur.

Raporda istenilen hususlar doğrultusunda Bakanlığımız aracılığı ile Danıştay’dan istişari görüş alınmasını tensiplerinize arz ederiz” denilmiştir.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin üçüncü bendindeki “Teşebbüslerden iktisadî Devlet teşekkülü olanlar, bankacılık alanında, sermayelerinin en az % 91’inin Devlete ait olması şartıyla anonim şirket şeklinde de kurulabilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde sözü edilen 5 kurucunun bulunması şartı aranmaz, genel kurulu ve denetçileri bulunmaz.” kuralı yer almıştır. Bu kural karşısında holding olarak yapılaşmanın 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin anılan hükmüne uygunluğu konusunda Bakanlığımızca da tereddüde düşülmüştür.

2840 sayılı Yasanın “Devlet eliyle işletilecek madenler” başlıklı 2 nci maddesindeki “Bor tuzları ................ madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır........” hükmü karşısında Başbakanlık YüksekPlanlama Kurulu Raporundaki tereddütlere Bakanlığımızca da iştirak edilmektedir.

Eti Holding A.Ş. Ana Statüsü, Eti Bor A.Ş. Ana Sözleşmesi, 98/10552 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve 2 no.lu temenninin rapor metni ekte sunulmuştur.

Eti Holding A.Ş.’nin 1997 yılı faaliyetlerine ilişkin Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Raporundaki,

1. Holding şeklinde teşkilâtlanmanın 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülmemesi ve Holding A.Ş. olarak yapılanmanın anılan Kararnamenin 3 üncü maddesine aykılık oluşturup oluşturmadığı,

2. Bor cevherini aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bunlardan kimyasal işlemlerle bor bileşiklerini üretmek üzere kurulan Eti Bor A.Ş.’nin sermayesindeki özel şahıs hisseleri nedeniyle bor tuzu sahalarının hukuku, teşekküle ait olmakla birlikte bu şirketçe işletilmesinin, 2840 sayılı Yasa ve bu Yasanın göndermede bulunduğu 2172 sayılı Yasa açısından uygun olup olmadığı,

Konularındaki tereddütlerin giderilmesi için 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42 nci maddesi uyarınca Danıştay’dan istişari görüş istenmesi hususunu tensiplerinize arz ederim.” denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı Hukuk Müşaviri Sevim Argun, Eti Holding A.Ş. Genel Müdür Yardımcısı ve Yönetim Kurulu Üyesi Ergin Yiğit, aynı holdingin Bağlık Ortaklıklar ve İştirakler Dairesi Başkanı Ahmet Hayati Öncüler, Holding 1 inci Hukuk Müşaviri Cemil Barkar, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Başdenetçisi Cemil Çetinkaya ve Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Genel Müdürlüğü, Maden ve Enerji Dairesi Başkanı Betül Tuncer’in açıklamaları dinlenip dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstişari görüş istemi; Etibank Genel Müdürlüğünün Eti Holding A.Ş. unvanı ile 7 adet bağlı ortağı bulunan bir iktisadî devlet teşekkülü şeklinde yeniden yapılandırılmasının 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususu ile bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere adı geçen teşebbüse bağlı olarak kurulan Eti Bor A.Ş.’nin sermayesinde bulunan özel şahıs hisseleri nedeniyle bor tuzu sahalarının bu şirketçe işletilmesinin 2840 sayılı Kanuna uygun olup olmadığı hususlarına ilişkindir.

233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde, kamu iktisadî teşebbüsü (teşebbüs) deyiminin iktisadî devlet teşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşlarını ifade ettiği, bunlardan iktisadî devlet teşekkülerinin ya da kısaca “teşekkül”ün, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan teşebbüs olduğu belirtilmektedir. Bu maddeye göre, iktisadî devlet teşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşlarının anonim şirket şeklinde kurulmaları söz konusu değildir.

Buna karşılık aynı maddede, bağlı ortaklık ve iştiraklerin, anonim şirket halinde kurulmaları öngörülmüştür.

Diğer yandan, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun anonim şirketler başlıklı dördüncü faslında yer alan 466 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “gayesi esas itibariyle başka işletmelere iştirakten ibaret olan holding şirketler” şeklinde tanımlanan ve bu tanıma göre bir finans ve yönetim üst kuruluşu olan “holding şirketlerinin” anonim şirket statüsü dışında kurulmaları mümkün değildir.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin genel gerekçesinde ise 2929 sayılı Kanunun kamu iktisadî teşebbüslerinin bir finans ve yönetim üst kuruluşu (holding) anlayışını benimsediği, bu nedenle bu kuruluşlarda karar almanın zorlaştığı ve yeni personel kadrolarını gerektiren bir durumun ortaya çıktığı, bu nedenle kuruluşlarını henüz tamamlamamış olan üst kurumların (holding) kaldırılmasının uygun bulunduğu açıkça vurgulanmıştır.

Bu duruma göre, sermayesinin tamamı Devlete ait olan bir iktisadî devlet teşekkülünün anonim şirket halinde kurulması olanağı bulunmadığından, bunların holding şeklinde örgütlenmelerinden de söz edilemeyeceği açıktır.

Nitekim, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, iktisadî devlet teşekkülerinin, bankacılık alanında ve sermayelerinin en az yüzde doksan birinin Devlete ait olması koşuluyla, anonim şirket şeklinde kurulabilecekleri, bu durumda Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde belirtilen beş kurucu şartının aranmayacağı, genel kurulunun ve denetçilerinin bulunmayacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin üçüncü maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde de, iktisadî devlet teşekkülü olan teşebbüslerin anonim şirket şeklinde kurulabilmelerine ilişkin istisnanın sadece bankacılık alanında faaliyet gösterecek teşebbüslere özgülendiği açıkça belirtilmektedir.

Ayrıca, bankacılık alanıyla sınırlı bu düzenleme, 3132 sayılı Bankalar Kanunun Türkiye’de kurulacak bankaların anonim ortaklık olmasını zorunlu kılan 5 inci maddesiyle de paralellik arzetmektedir.

Belirtilen hukukî duruma göre, Etibank Genel Müdürlüğünün Eti Holding anonim şirketi şeklinde yeniden yapılanması, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesiyle bağdaşmamaktadır.

İstemin, bor cevheri aramak, işletmek, zenginleştirmek ve bor bileşikleri üretmek üzere kurulun Eti Bor A.Ş.’nin sermayesinde bulunan özel kişi hisseleri nedeniyle, bor tuzu sahalarını işletmesinin 2840 sayılı Kanuna uygun olup olmayacağı hususuyla ilgili kısmına gelince:

13.6.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesinin, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanunun 2 nci maddesinin birinci tümcesi “Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır.” hükmünü taşımakta, Kanunun genel gerekçesinde de “Ülkenin ekonomisi açısından bor ........... madenlerinin .......... ilgili Devlet kuruluşları vasıtasıyla işletilmesi uygun bulunmuştur.” denilmektedir. Aynı Kanunun 3 üncü maddesinde, “Bor tuzları .......... sahalarının ilgili kamu kuruluşuna devir işlemleri 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanunun devirle ilgili hükümleri çerçevesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde tamamlanır.” biçiminde düzenleme getirilmiştir.

2172 sayılı Kanunun 3 üncü ve 4 üncü maddelerinde de Devletçe işletilecek madenleri devralacak kamu kuruluşu konusunda açıklık getirilerek, bunların “ilgili iktisadî devlet teşekkülü” olduğu hükme bağlanmıştır. Her ne kadar 2172 sayılı Kanun, 2840 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden altı ay sonra ve 2840 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmış ise de, söz konusu altı aylık dönemin, Devletçe işletilecek madenlerin ilgili iktisadî devlet teşekkülüne devri için gerekli süreyi sağlamayı amaçladığı açıktır.

Öte yandan, söz konusu madenlerin ilgili iktisadî devlet teşekkülüne devrinin, bu kuruluşlarca işletilmesini de kapsayacağı kuşkusuz olduğuna göre, bu düzenleme biçimiyle Devletçe işletilecek madenlerin, ancak ilgili iktisadî devlet teşekküllerince işletileceği konusuna da açıklık getirilmektedir.

233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde yapılan tanıma göre iktisadî devlet teşekkülleri, sermayelerinin tamamı Devlete ait kuruluşlar olduğuna göre, kanunun bor madeni sahalarının sermayesinin tamamı Devlete ait kuruluşlarca işletilmesini öngördüğünde kuşku bulunmamaktadır.

Esasen 2840 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin Devletçe işletileceği hükmü yer aldığına göre bu madenlerin, sermayesinde özel kişilerin de pay sahibi olduğu bir anonim şirket eliyle işletilmesinden söz edilmemek gerekir.

Bu durumda, anonim şirket şeklinde kurulan bir bağlı ortaklıkta çok küçük oranda dahi olsa, özel kişi hisselerinin bulunması, 2840 sayılı Kanuna uygun düşmemektedir.

Belirtilen nedenlerle, Etibank Genel Müdürlüğünün, Eti Holding Anonim Şirketi biçiminde yapılanmasının, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine uygun bulunmadığı; Eti Bor A.Ş.’nin sermayesindeki özel kişi hisseleri nedeniyle bor tuz sahalarının işletmesinin 2840 sayılı Yasaya aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşılmakla dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 26.5.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Harun Çetintemel Yurdakul Günçer

Üye Üye Abdülkadir Genelioğlu Yılmaz Çimen